贺小荣，最高人民法院党组成员、副院长、审判委员会委员，第二巡回法庭分党组书记、庭长，二级大法官。
意思自治是民事活动最基本的特征，也是民法的内在精神和灵魂。但是，民事主体的意思自治必须以公法提供的公共秩序为基础。应正确划分意思自治与公共秩序的边界，打通私法与公法连接的通道，通过对公序良俗的类型化研究来克服法条自身的滞后性和局限性，才能让司法在保护民事主体合法权益与维护社会公共利益之间找到最佳的平衡点。民事主体依法享有按照自己的意思设立、变更、终止民事法律关系的自由，这是民事活动最基本的特征，也是民法的内在精神和灵魂。只有坚持和保护意思自治原则，才能激发全体社会成员创造财富的热情，才能真正让市场在资源配置中起决定性作用。但是，民事主体的意思自治必须以公法提供的公共秩序为基础，离开公法保障的社会公共秩序，不仅民事主体的合法权益难以实现，而且民事法律行为的效力也缺少稳定性和安全性。基于此,我国《民法典》将“不得违背公序良俗”确定为民事活动应当遵循的基本原则之一，体现了立法者致力于通过法律手段维护公共秩序和道德伦理的价值取向。因此，正确划分意思自治与公共秩序的边界，打通私法与公法连接的通道，通过对公序良俗的类型化研究来克服法条自身的滞后性和局限性，才能让司法在保护民事主体合法权益与维护社会公共利益之间找到最佳的平衡点。
意思自治是民事主体有权根据自己的意愿从事民事活动的一项重要原则，属于任意性规范的范畴；而公共秩序是全体社会成员为了共同利益应当共同遵守的秩序，属于强制性规范的范畴。从制度的初始设计来看，意思自治与公共秩序可以在私法与公法的空间内分别保持各自的张力，共同维护市场交易与社会秩序的正常运行。近年来，随着市场配置资源的领域不断拓展，民事司法实践中意思自治与公共秩序的冲突愈加凸显。试举三例说明：一是大城市二手房买卖对国家房地产调控政策的冲击。当事人双方签订的二手房买卖合同因城市限购政策而不能办理产权变动手续，如何判断当事人基于意思自治订立的合同的效力，由此引发的合同违约之诉、执行异议之诉、第三人撤销之诉频发。二是民间高利贷对国家正常金融秩序和人民群众日常生活秩序的冲击。如果在民间借贷领域过分强调意思自治，当事人之间过高的利率约定可能会制约经济发展，同时还可能影响社会稳定。三是人体基因、人体胚胎等有关的医学和科研活动对社会伦理道德及公共利益的冲击。前两年出现的基因编辑婴儿事件也包裹着民事主体意思自治的外衣，但其对人类伦理道德和社会公共利益的损害已经达到了犯罪的程度。此外，如婚外同居协议、诉权的预先处分、时效利益的预先放弃等，同样属于意思自治对公共秩序的冲击。总之，如果片面强调当事人的意思自治，放任当事人以意思自治来逃避和逾越公共秩序，不仅会加重行政管理的成本，而且会引发司法权与行政权的冲突，最终可能导致司法裁判无法执行，反过来又可能加剧执行难而严重损害司法公信。
民事主体从事民事活动，依法享有意思自治的自由，但民事法律行为的自由必须限定在不损害国家利益、社会公共利益的范围之内。民事主体的民事法律行为一旦超越法律和道德所容许的限度，构成对国家利益、社会公共利益的侵害，其效力就必须被法律所否定。如果国家一方面用公法期待人民一定的作为或不作为，另一方面又赋予与此相反的法律行为完全的效力，不惜以公权力强制执行，将会出现价值或政策的矛盾，比如刑法禁止杀人，法院当然不可能承认黑道杀人合同的效力。因此，如果说善良风俗是道德伦理进入司法裁判的桥梁，公共秩序就是公共政策、部门规章进入司法裁判的通道。从世界范围来看，各国和地区的民事立法原则上均将违反公共秩序的行为确定为无效，我国也不例外。梳理我国《民法典》的规定，也不乏公共秩序对意思自治行为加以约束的具体规范：一是总则编第77条规定，营利法人经依法登记成立。此处的登记明显是公共秩序的要求，不仅标志着对法人主体资格的确认，也是体现国家对市场秩序的监管。二是物权编第285条第2款规定，物业服务企业或者其他管理人应当执行政府依法实施的应急处置措施和其他管理措施，积极配合开展相关工作。而此时的物业服务企业就不能以其与业主之间的意思自治来对抗公共秩序的要求。三是合同编第494条第1款规定，国家根据抢险救灾、疫情防控或者其他需要下达国家订货任务、指令性任务的，有关民事主体之间应当依照有关法律、行政法规规定的权利和义务订立合同。在此背景下，当事人之间的意思自治必须受到公共秩序的限制。从上述立法例不难看出，公共秩序对民事主体意思自治的约束，目的是确保国家和社会的整体秩序不被破坏，维护最大多数人的共同利益。因为我们不能“为公法上的违法者在私法王国提供庇护？”因此，公共秩序对意思自治的适当约束，不仅是可行的，也是必要的。
过度解读公共秩序的范围会损害正常的市场经济，过分扩大当事人意思自治的范围同样会加大社会管理的成本、损害司法的公信，也可能影响国家治理和社会治理的效果。对于如何处理意思自治和公共秩序的关系，可以从立法、学理、司法三个层面进行分析。从立法层面来看，《民法典》第153条作出了明确规定，其中第1款规定：“违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。但是，该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。”第2款规定：“违背公序良俗的民事法律行为无效。” 该条规定通过适当限制意思自治的方式，不仅将公法引入私法领域，而且为行政规章、政策进入私法领域打开了通道，目的是为了更好地维护国家利益或者社会公共利益。本条规定的内容，来自于原《民法通则》第58条第1款第5项以及原《合同法》第52条的第4项和第5项。相对于原《合同法》第52条而言，有所不同的是，将富有弹性的违背公序良俗作为认定民事法律行为无效的“兜底性”条款，以适应各种不同情形的客观需要。需要指出的是，如果国家政策涉及对公共秩序的规制，民事法律行为严重违反该政策将导致侵害国家利益、社会公共利益的话，可以通过适用《民法典》第153条第2款作为认定民事法律行为无效的依据。从学理层面来看，什么是公共秩序，至今无统一定义。基于公共秩序属于不确定概念，我国民法学界一般采取类型化研究的方式，将裁判实务中依据公序良俗裁判的典型案件，区分为若干违反公序良俗的行为类型，这些类型包括但不限于：（1）危害国家政治、经济、财政、税收、金融、治安等秩序类型；（2）危害家庭关系行为类型；（3）违反性道德行为类型；（4）违反人权和人格尊重行为类型；（5）限制经济自由行为类型；（6）违反公正竞争行为类型；（7）违反消费者保护行为类型；（8）违反劳动者保护行为类型等。在世界范围内，就有《民法典》的国家来讲，对于违反法律强制性规定和公序良俗的民事法律行为，原则上均认定为无效，以此限制私法自治并彰显对公共利益的维护。至于何种层次的法律可以作为认定行为无效的依据，大多国家或地区并不将法律位阶作为裁判依据的限制要件，而主要是看规定内容对行为效力的实质影响。同时，由于立法者不可能就损害国家利益和社会公共利益的行为都作出全面彻底的强制性规定，因此通过规定公序良俗这一弹性条款，授权法官针对具体案件进行价值补充，以此弥补法律强制性规定的不足。从司法实践来看，作为维护公共秩序表现形式的行政规章或者国家政策如何适用于认定合同的效力，司法实践中存在争议和分歧。主要表现在三个方面：一是法律规则适用不统一，对“公共秩序”和“善良风俗”的理解存在差异。二是因违背公序良俗原则后处理方式也备受争议，如一律按照合同无效原则判决相互返还是否妥当。三是因缺乏对公序良俗的类型化研究和指导，法院对公序良俗的说理性欠缺规范和统一。近年来，最高人民法院通过个案裁判的方式，将违反行政规章或者国家政策的合同效力认定理由，转换为是否构成“损害社会公共利益”的要件，进而来认定合同的效力。从《民法典》的具体规定来讲，就是第153条第2款规定的“违背公序良俗的民事法律行为无效”。以最高人民法院（2017）最高法民终529号上诉人福建伟杰投资有限公司与被上诉人福州天策实业有限公司以及原审第三人君康人寿股份有限公司营业信托纠纷案为例，最高人民法院在民事裁定中认为，当事人签订的《信托持股协议》违反了中国保险监督管理委员会《保险公司股权管理办法》第8条关于“任何单位或者个人不得委托他人或者接受他人委托持有保险公司股权”的规定，损害了社会公共利益，依法应认定为无效。另外，在最高人民法院（2017）最高法民申2454号杨某某诉林某某股权转让纠纷一案中，最高人民法院认为，根据相关监管规定，上市公司股权不得隐名代持，拟上市公司股权必须清晰，否则对于上市公司系列信息披露要求、关联交易审查、高管人员任职回避等监管举措必然落空，必然损害到广大非特定投资者的合法权益，从而损害到资本市场基本交易秩序与基本交易安全，损害到金融安全与社会稳定，从而损害社会公共利益。依据原《合同法》第52条第4项等规定，案涉协议应认定为无效。在我国司法实践中，将未达到法律、行政法规层次的行政规章或者国家政策转换为公共秩序，并作为裁判民事法律行为效力的依据，是非常具有中国特色的现实问题，也是在建立中国特色社会主义市场经济体制过程中更好发挥政府作用的必然要求，应当在司法实践中认真加以解决。由于公共秩序是具有相当弹性的概念，根据上文提到的八种常见类型，如果有相应的国家政策或行政规章规定，则应当单独参照具体规定的内容或者加上其他的各种因素，对民事主体的意思自治行为是否违背公共秩序作出认定。为尽量确保认定标准客观公正且便于操作，同时又符合我国的实际情况，综合以往的司法实践经验，在司法实践中判断和考量是否违背公共秩序，可以通过正反两方面标准加以把握。其中的正面标准，即属于违背公共秩序的标准主要为：（1）从对象上看，意思自治行为应当是民事法律行为而非事实行为；（2）从时间上看，原则上应当为行为发生时；（3）从主观要件上看，不需要考虑当事人是否知道或应当知道；（4）从客观要件上看，行为后果具有相当的严重性。其中的反面标准，即不属于违背公共秩序的标准主要为：（1）民事主体意思自治行为违反公共秩序的内容属于管理性质；（2）违反公共秩序的行为可通过单方处罚达到规范目的；（3）认定行为无效致使弱者处于更为不利的境地。（4）认定行为无效与日常生活经验法则严重相悖。在依据正反两方面标准对违反行政规章、国家政策的民事法律行为效力作出判断的同时，我们也要正确认识和把握《民法典》第153条第1款中的但书规定。也就是说，民事法律行为违反法律、行政法规强制性规定无效同样有一种例外，即当该强制性规定本身并不导致民事法律行为无效时，民事法律行为并不无效。这里实际上涉及对具体强制性规定的性质判断问题。某些强制性规定尽管要求民事主体不得违反，但其并不导致民事法律行为无效。违反该法律规定的后果应由违法一方承担，对没有违法的一方当事人不应承受一方违法的后果。例如，一家经营水果的商店出售种子，农户购买了该种子，该商店违法经营种子，必须承担相应违法责任，但出于保护农户的目的，不宜认定该买卖行为无效。在作出上述基本判断的前提下，结合《民法典》的规定，对意思自治行为违背公共秩序的具体论证，可以参照《民法典》第1条的维护社会和经济秩序、弘扬社会主义核心价值观的立法目的，第4到第7条的平等、自愿、公平和和诚信原则，第86条的营利法人社会责任，第109条的人格尊严受法律保护，第1043条的树立优良家风等规定加以论证阐述。文章来源：《法律适用》2021年第2期编辑：成书彦 司法实务|法律观点
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